建设工程结算中 “逾期默认条款” 的适用

具体该如何约定，以及如何理解履约过程中逾期默认情形的适用呢？

相关法律规定

目前，有关结算中逾期默认情形适用规定的法律文件主要有：

1 . 最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 （下文简称《解释》）第二十条：

当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

2 . 最高人民法院 （2005） 民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（下文简称 《复函》）：

适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定 ，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。

3 . 《建设工程价款结算暂行办法》 （下文简称 《暂行办法》 ） 第十六条：

发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。

上述规定中，可以作为裁判依据的是最高院的司法解释，因此笔者通过无讼案例设置关键词：关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条，搜索了各地省高院以及最高院的裁判文书，并对搜索结果进行逐条阅读分析后，共获得符合条件的案例98个，以了解现有裁判观点并分析总结我们在实践中需注意的事项。

未约定逾期默认条款时是否能够依据送审价结算

研读98个案例，合同之中未约定逾期默认条款的共计25个。

按照司法解释的规定，一般情况下要求按照送审价结算是不会获得司法裁判的支持的。但在这些案例中 ，依然有3例法院判决支持了按照送审价结算，主要理由是由于发包人针对承包人提交的送审价格既不举证证明异议，又不同意进行造价鉴定，因此发包人应承担举证不能的结果，从而支持依照送审价结算的要求。

黑龙江高院：刘少鹏与黑龙江宝宇电力工程有限公司、黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司建设工程施工合同欠款纠纷一案，（2016）黑民再91号

刘少鹏将内业资料及结算文件交付宝宇电力公司后，已完成了基本的举证义务，宝宇电力公司在收到上述材料后，对结算文件的数额有异议，应在合理期限内提出并提供反驳证据。但宝宇电力公司一直未提交相关证据，亦未提出不能提交证据的合理事由 …… 宝宇电力公司不同意由其申请鉴定。故宝宇电力公司应承担举证不能的法律后果，刘少鹏举示的结算文件注明造价1,287,126.46元，应认定为本案争议工程的总造价。

但也有地方高院认为因为合同无逾期默认条款，虽然承包人提交了结算报告，但双方均不申请造价鉴定，无法确认工程价款，因此判决驳回承包人的诉讼请求。

浙江高院：华升建设集团有限公司与沈阳中弘再生资源投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2011）浙民终字第5号

吕俊鑫作出的附条件认可华升公司单方结算金额的意思表示不能认定为系沈阳中弘公司的意思表示 …… 华升公司仅依据该结算书及函，将其单方提交的结算书作为认定工程价款的依据，且双方当事人均未申请工程量及工程款的鉴定，故对涉案争议的工程量及工程价款难以认定。因此，华升公司主张的工程款及利息诉讼请求，证据不足，不予支持。

未支持依送审价结算的主要理由

上述案例，在合同之中涉及到逾期默认条款的共计73个，其中，支持依送审价结算的51个，不支持依送审价结算的案例22个。

不支持依送审价结算的主要理由如下：

1 .  仅有建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能认定当事人之间具 “ 发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件”的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。

浙江高院：八方建设集团有限公司与景宁石印山房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案，（2009）浙民终字第100号

双方签订的建设工程施工合同通用条款第33.3条约定，发包人从第29天起承担拖欠工程款利息的责任，并不意味着发包人认可承包人提交的竣工结算文件，不能做扩大的解释；且专用条款中没有约定 “ 发包人对承包人报送的竣工结算文件在一定期限内不答复便视为认可”的内容 ……故八方公司主张依决算书作为本案讼争工程的工程量及造价的定案依据理由不能成立。

但也有地方高院认为，可以直接依通用条款第33.3条约定判定按照送审价结算。

河南高院：河南建筑工程有限公司与漯河市华祥房屋建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2013）豫法民二终字第00132号

第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”因双方当事人2009年12月18日在 《对账单》上签字认可漯河华祥公司已收到工程决算书，故从 2010年1月15日起漯河华祥公司应当按中国人民银行同期同类贷款利率向河南建筑公司计付利息……因此，原审法院视为其已认可该决算书，并以此作为认定案涉工程款的依据并无不妥，案涉工程价款应当按照9215028.33元进行结算。

在该案中，对于仅有建设部施工合同范本通用条款第33.3条约定时是否适用逾期默认情形，河南高院的裁判观点是与最高院的观点不一致的，目前依据 《复函》 观点 ， 仅按照通用条款第33.3条之中约定的内容 ：“ 发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任 ” 不能直接推导出双方又明确约定逾期默认的意思表示，否则法院就有扩大解释双方约定的情况。不过在实践中，除上述情形外，还需要界定两种情形：

一是合同专用条款未约定，但是在通用条款之中明确约定 “ 承包人送审后，发包人在约定期限内未答复的，视为认可送审价 ” 时能否支持依据送审价结算的观点。

在青岛海川建设集团有限公司与青岛百仕置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，（2014）鲁民一终字第215号，山东高院认为：

涉案合同通用条款31.3条、31.4条约定，发包人应在接到承包人结算书之日起56天内审核完毕；在上述规定时限内，发包人未审核完毕或未提出正当理由延期的，视同已认可 …… 上诉人收到被上诉人报送的结算书后，在约定期限内未审核，也未提出正当理由延期 …… 认定视为上诉人认可结算书并以结算书中的结算价款确定本案工程造价，并无不当。

二是合同专用条款中，明确说明适用建设部指定的建设工程施工合同范本通用条款第33.3条时，能否支持依据送审价结算的观点。

在华升建设集团有限公司与沈阳中弘再生资源投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2011）浙民终字第5号，浙江高院认为：

第二部分通用条款约定：33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后，28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。35.1发包人违约的具体责任按通用条款24、26、33.3条执行 …… 华升公司主张的工程款及利息诉讼请求，不予支持。

就上述两种情形，笔者以为，探究该《复函》的本意，其强调的是合同中应当明确约定逾期默认条款的意思表示，至于是在通用条款中约定还是在专用条款中约定，并不影响逾期默认条款的效力，另外即使在专用条款中明确约定适用示范文本中通用条款第33.3条的约定，因为该约定并不能简单地推论出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。因此也不能依此裁决依据送审价进行结算。

2 .  承包人提交的结算资料不完整。

最高人民法院：福建省永泰建筑工程公司与福建三明市林立房地产开发有限公司的建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书，（2014）民提字第32号

林立公司收到该结算资料后明确注明未收到竣工图，且在此后的28天内亦已函告永泰公司竣工结算资料存在缺陷致使不能结算……永泰公司请求以其自行编制的工程竣工决算文件作为确定讼争工程价款的依据，不符合双方合同约定和法律规定，本院不予支持。

不过在承包人提交结算资料后，因发包人原因导致资料缺失，在结算期满后再要求承包人提交完整资料的，能否适用逾期默认条款呢？最高院的观点认为应不可归责于承包人而裁决支持逾期默认条款。

最高人民法院：浙江华厦建设集团有限公司与合肥耀华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2015）民一终字第104号

该回函中还明确，“由于贵司提供的决算资料，缺少竣工图纸（纸质版与电子版），所以决算工作不能全面展开。贵司早先提供的纸质竣工图在联合验收、竣工验收时已上交相关单位存单备案了”。可见，即使存在耀华房产公司所述缺少竣工图纸的情形，也不能归责于华厦建设公司。

3 .  发包人在约定的结算周期内提出异议。

山东高院：济宁利民建筑工程有限公司与山东华任置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2015）鲁民一终字第139号

在华任公司对利民公司所提交的结算材料存有异议的情况下，原审法院确定从2014年6月20日起计算三个月的审核期，并按超过三个月未审核完毕，进而以利民公司单方所提交的结算材料确认工程价款违反法律规定。

笔者以为，在结算期间提出“异议”会导致无法使用逾期默认条款，但应当灵活把握“异议”的标准，并不是说发包人在结算期间内提出的任何问题都属于异议。这其中各地高院也并未采取一刀切的方式认定“异议”。以下案例中四川高院认为双方之间在结算期间关于工程量的核对不能认定承包人放弃关于结算的约定。

四川高院：湖北玉立华隆建筑工程有限责任公司与江西省宜轩投资实业有限公司、江西省第一房屋建筑公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书，（2013）川民终字第605号

双方当事人在玉立华隆公司提交结算资料半年之后进行的部分工程量的核对，不能证明玉立华隆公司认可放弃双方 《合作协议书》 中关于结算的相关约定，也不能视为宜轩公司对玉立华隆公司报送的结算资料在双方 《合作协议书》 中约定的期限内提出了异议。

对于在结算期间，如果承包人发送催审函件能否视为承包人放弃逾期默认条款的问题，山东高院认为承包人的催审行为并不影响逾期默认条款的效力。

山东高院：山东新城建工股份有限公司与淄博龙园置业有限公司、淄博一诺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2014）鲁民一终字第193号

龙园置业与一诺公司均未按约在规定时间内完成对新城建工所报送的“工程结算书”的审核，且未提出延期审核的正当理由，亦未对结算资料等提出异议。2012年5月10日，新城建工致函龙园置业催促其进行工程审计，龙园置业也没有作出积极回应。在此情况下，应视为龙园置业与一诺公司对新城建工所报送的“工程结算书”的认可。

那么，应该如何认定结算期间发包人提出的“异议”成立呢？

笔者以为仍然需要围绕结算来判断，结算是对工程价款的认定。因此，凡是涉及到双方对于结算价格方面存在争议的问题，都应当认定为 “异议”。主要标准应当注意把握两点：一是该问题应当涉及价格方面，不涉及价格的不应当认定为 “异议”，譬如上述山东高院的案例中，承包人的催审并不涉及价格的实质内容，而仅仅是程序上的行为，因此不应当认定为“异议”；二是该问题应当存在争议，如果在结算期间双方核对认为无争议的价格问题，笔者认为不应当属于 “异议”。 譬如上述四川高院的案例中，对于工程量的核对，双方之间不存在争议，则不应当认定为属于“异议”。

4 .  承包人未能证明其已经完成报送结算资料的义务。

江苏高院：龙成建设工程有限公司与徐州奔马房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2015）苏民终字第00122号

龙成公司提供的证据尚不足以证明其已将决算资料提交给奔马公司，故其要求按照单方报送的决算资料结算涉案工程款，本院不予支持。

5 .  合同中关于逾期默认条款的约定未明确适用于结算文件。

山西高院：山西建筑工程（集团）总公司与阳泉金联建设有限责任公司建设工程合同纠纷民事判决书，（2011）晋民再字第19号

双方当事人合同第十二条约定 “在竣工验收90天内双方结算完毕，逾期视为批准”……不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定。阳泉金联申请鉴定的请求，应予支持。

四川高院：四川希望华西建设工程总承包有限公司与成都天聚地产投资开发有限公司、罗洋建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2013）川民终字第87号

双方约定 “ 承包人与发包人或监理之间往来资料及函件 ，均应在5天内对收到的资料及函件作出书面确认，超过5天未作确认 ，视为已认可对方报送的资料内容”，但此条约定并不属于对《结算书》认可的特别约定……双方应当按照《结算书》载明的该金额结算的上诉请求不成立，本院不予支持。

6 .  合同中未明确约定结算周期的时间。

浙江高院：华升建设集团有限公司与沈阳中弘再生资源投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2011）浙民终字第5号

关于本案工程价款的结算问题，双方当事人签订的建设工程施工合同专用条款第九条约定，华升公司应在本工程竣工验收达到约定条件后30天内提供工程结算资料，沈阳中弘公司在收到结算资料后提供审核意见报有关部门核准。从该约定可见，双方当事人对沈阳中弘公司审核华升公司结算资料的时间并未作出明确约定。

但也有高院的案例认为，只要有逾期默认的意思表示，即使没有明确约定具体的结算周期，也不影响按照送审价结算的效力。

陕西高院：西安市兴佛房地产开发公司与陕西中辉建设工程公司建设工程施工合同纠纷民事再审判决书，（2010）陕民再字第00005号

双方约定：“ 若甲方收到决算后　天内未提出审核意见，即视同工程决算已经批准 。” 该条款虽未明确具体的天数，但双方当事人在签订合同时对发包人收到决算后一定期限内不予答复则视为认可该工程决算的意思表示是一致的，应当认为双方当事人对此是有约定的。

逾期默认条款的具体约定

在支持依送审价结算的案例中，对于逾期默认条款的约定方式，主要有以下几种：

1 .  明确约定发包人应在约定的期间内完成结算工作，否则视为认可承包人的送审价。

重庆高院：道道全重庆粮油有限责任公司，江苏省建工集团有限公司与建设工程施工合同纠纷二审判决书，（2015）渝高法民终字第00265号

双方约定：江苏建工公司应于和解协议签订生效后15个工作日内将工程结算报告提交道道全粮油公司审核。道道全粮油公司应自收到结算报告之日起45个工作日内审核完毕或委托双方共同认可的第三方审计完毕，逾期则视为道道全粮油公司认可江苏建工公司提交的结算报告，并按江苏建工公司提交的结算价进行决算付款。

2 .  约定结算适用《建设工程价款结算暂行办法》。

最高人民法院：北安市巨源房地产开发有限公司与绥化铁龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，（2012）民申字第754号

2008年7月15日双方签订的《建设工程施工合同》专用条款中约定执行“建财 [2004] 369号《建设工程价款结算暂行办法》。

3 .  约定结算适用当地政府颁布的结算文件（该结算文件中含有逾期默认的规定）。

山东高院：山东金柱集团有限公司与山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2014）鲁民一终字第48号

约定竣工验收与结算执行鲁政办发第29号文……该文件规定承包人递交验收报告的同时，向发包方提交结算报告，发包方应在40天内审核完毕，逾期不予答复视为同意。

确保送审价逾期默认条款适用的实务建议

综合上述各省高院及最高法院的审判观点，为了确保以送审价为结算价在诉讼中获得支持，承包人应当注意以下几点：

1 . 合同阶段

合同之中，应当明确约定相应的送审价逾期默认条款。关于合同条款的约定，有几个关键因素应当具备：一是明确该条款是针对结算文件所作的约定；二是明确具体的结算期限；三是明确说明逾期未完成结算的，视为认可承包人的送审价。

对于上述第三点，是约定“逾期未完成”还是“逾期未答复”，《解释》第二十条的规定是“……在约定期限内不予答复……”，但笔者以为，“答复”的涵盖范围比较广，发包人需承担的义务较小，发包人只要在结算周期内向承包人表示过关于结算的说明即可能导致逾期默认条款的失效，而“完成”的范围较小，要求较高，对发包人的责任约束更强。

在最高人民法院作出的中国华冶科工集团有限公司与齐齐哈尔中汇城华御房地产开发有限公司、齐齐哈尔中汇城金建房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2015）民一终字第379号中，法院认为：

双方签订《五金建材城工程结算及付款协议书》，约定2014年7月15日之前完成结算双方签字确认，如甲方（金建公司）原因不能完成结算，将以乙方（华冶公司）报出的结算书总金额为最终审定值。但是，金建公司在2014年7月15日之前没有完成结算审核……可以按照华冶公司报出的结算书总金额结算工程价款。

因此，建议约定以 “逾期未完成” 较好。

综合上述几点要求，笔者以为对于承包人而言，按如下方式表述送审价逾期默认条款较佳：

发包人从签收结算资料之日起 x 日内完成结算工作并出具结算报告；若在前述期限内未完成的，视为发包人同意以承包人的送审价为最终结算价。

另外，在实践中，囿于承包人的市场地位，在合同条款的谈判上，往往难以占据优势地位。为了达到逾期默认的效果，在条款中也可以通过间接方式来约定，比如， 《建设工程价款结算暂行办法》 中对于结算的周期、逾期默认的内容均有明确的规定，但因为该文件属于部门规章，在诉讼中无法直接引用进行裁判，故建议可在合同中直接约定：结算部分适用 《建设工程价款结算暂行办法》 。或者如果当地政府对于建设工程的结算内容有关于逾期默认的文件的，也可以在合同中直接约定适用该文件，这样可以降低合同谈判的阻力。

2 . 结算阶段

送审阶段，首先承包人应当去报送审资料完整，判断送审资料完整以能否依据送审资料计算出工程价款为依据，应当涵盖所有涉及到价格的工程资料。

做好发包人接收结算资料的书面签收手续，递交结算资料不适用留置递交的方式，风险较高的情况下，承包人可以采取快递或者公证递交的方式。

签收文件应当注意以发包人加盖公章为佳，或者是由双方约定的签收人员签字。签收文件中应当说明以下几点内容：一是说明送审金额，明确具体的送审结算价格，二是明确说明送审资料完整，列明结算资料的构成文件，三是说明送审时间。

在结算期间，正常的无争议的价格、工程量核对可以进行，但存在争议的价格问题应当避免书面资料的沟通，尽量以口头沟通为主。对于结算期间催审是否会导致逾期默认条款无效的问题，前面已经述及，笔者以为，在结算期间内催审仅是承包人的催告行为，催告仅是督促发包人尽快审计，并无变更逾期默认条款的意思表示，催告本身也不涉及价格结算的实质内容，仅仅是一项程序行为，且目前也无明确规定说明催告行为会导致条款无效。不过鉴于目前实务中尚无明确意见，谨慎起见，在发包人无任何回复的情况下，笔者建议不必进行催告。

在结算期间届满后，承包人应当直接书面函告发包人以送审价为准并进行催款工作，避免在结算工作上与发包人再次沟通，否则会导致逾期默认条款的无效。

在最高人民法院作出的山西多力多房地产开发有限公司与上海建工（集团）总公司建设工程施工合同纠纷民事裁定书，（2016）最高法民终291号中，法院认为：

上海建工并未主张行使 《施工合同》 通用条款第33.2条的权利，双方进行了实质性的审价并确认了部分工程价款，从而未适用逾期默认条款认定送审价为结算价。

3 . 诉讼阶段

诉讼阶段，承包人应当注意证据资料的完整性，相应的合同约定以及送审手续、完整的结算资料的证据材料均应具备。特别需要注意的是在约定逾期默认条款的情况。如果承包人不同意进行造价鉴定的要求，在诉讼程序中则有权利主张以送审价为准。