企业违法发包工程，与承包方雇佣的雇工之间是否形成事实劳动关系？

日期：2022-08-17 来源：《民事审判前沿》发布人：《民事审判前沿》阅读：617

最高人民法院意见
雇工与公司并无身份上的从属和依附关系，不受公司各项劳动规章制度的制约，也不享有公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定适用于特定主体，涉案公司不属于建筑施工、矿山企业，故该规定不能扩大适应于本案。
案外人张某违法承揽钢结构修复工程，其与雇工等人存在雇佣关系。如雇工就其受雇期间造成的身体伤害提起民事诉讼，要求公司、张某承担责任，应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定予以认定。
最高人民法院审判业务意见（民一庭意见）
具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
附：审判指导
一、关于诉讼主体的确定
在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或者起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。
二、工伤认定是否需要另行确认劳动关系
对于工伤认定程序是否以确认劳动关系的仲裁条款程序为前提，即工伤认定部门在工伤认定过程中是否有权确认劳动关系，实践中争议很大。
我们认为，在工伤认定中，职工与用人单位发生劳动关系争议，劳动保障行政部门能否直接作出工伤认定应区别不同的情况。如果是对劳动关系的事实存在争议，即因对事实真与假的看法不同而引发的争议，劳动保障行政部门可以根据有关规定和案件事实作出判断，从而作出是否认定工伤的决定；如果是在适用法律方面存在争议，即对事实证据的真伪不存在争议，但对相同的事实证据，由于法律规定不明确导致当事人之间产生不同的观点，需要争取适用法律才能作出判断的争议，则由劳动仲裁部门予以确认，然后根据仲裁部门对劳动关系的裁决作出是否认定工伤的决定。区分主要是基于以下理由：（1）《工伤保险条例》已赋予工伤认定机关查明事实的职权。（2）完全否定工伤认定机关的确认权，对需要及时获得补偿的工伤职工来说显然是十分不利的。（3）工伤认定机关的主要任务是调查核实工伤事故或职业病。完全赋予工伤认定机关确认劳动关系的权利，可能抹杀工伤认定本身的特点和性质。（4）可能导致工伤认定部门与仲裁部门的不同结论。
——最高人民法院民事审判第一庭：《发包工程中涉及劳动争议的处理》，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判前沿》（第一辑）

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